Sist oppdatert 4. mai 2021 av Advokat Eirik Teigstad
En 18 år gammel mann ble dømt til fengsel i 3 år, for å ha gjennomført et samleie med en 13 år gammel jente. Samleiet hadde vært frivillig da det skjedde, men fornærmede uttalte i etterkant at hun angret. Lagmannsretten kom til at allmennpreventive hensyn måtte ivaretas, da en 13 år gammel jente ikke kan gi samtykke til samleie. Erstatning ble satt til 75 000 kroner.
I straffesak avsa Nordhordland tingrett 10. januar 2013 dom med slik domsslutning:
«A, født 0.0.1992, dømmes for overtredelse av straffeloven § 195 første ledd annet straffalternativ til en straff av fengsel i 3 – tre – år.
Fullbyrdelsen av 1 år og 6 måneder av straffen utsettes i medhold av straffeloven §§ 52-54 med en prøvetid på 2 – to – år.
Varetekt kommer til fradrag med 21 – enogtyve – dager.
A, født 0.0.1992, betaler innen 2 – to – uker fra forkynnelse av denne dom kroner 75.000 – femogsyttitusen – til B.»
A har rettidig anket dommen til Gulating lagmannsrett. Anken gjelder straffutmålingen og oppreisningserstatningen.
Ved Gulating lagmannsretts beslutning av 14. februar 2013 ble anken henvist til ankebehandling.
Ankeforhandling ble holdt i Gulating lagmannsrett, Bergen 29. april 2013. Tiltalte møtte med sin forsvarer, advokat Arild Dyngeland, og ga forklaring. Som aktor møtte konstituert statsadvokat Trond Høvik, og som bistandsadvokat for fornærmede B møtte advokat Anna-Marie Berg. Retten hørte fire vitner. Det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.
Forsvareren har sammenfatningsvis anført:
A er ingen vanlig ung mann. Fengselsstraff i nærværende sak vil trolig være ikke bare en uheldig, men nærmest en destruktiv reaksjon. Tiltalte har vært innenfor barnevernets omsorgsfelt nærmest fra fødselen av, og er det fortsatt. Fra rundt toårsalderen ble det konstatert at han hadde en utviklingsforstyrrelse, og han henger flere år etter sine jevnaldrende i utvikling. Han har hatt lærevansker herunder vanskeligheter med å lære av erfaring og med å tilegne seg en grad av struktur og grep om egen livssituasjon. Han har også hatt problemer med å lære seg å forstå sosiale koder, og har derfor i en årrekke nærmest vært uten jevnaldrende venner og hengt sammen med de som er rundt tre til fem år yngre enn ham.
Mye går nå veldig bra for A. Han har fått en samboer; de har en hund; de bor i en egen vernet leilighet; han har tatt truckfører bevis samt førerkort; han er svært opptatt av å «skru på biler»; han søker arbeid i samarbeid med NAV, og han har én personkontakt som følger ham hele tiden for å hjelpe ham med å innarbeide gode rutiner for selv en dag å kunne håndtere en vanlig hverdag.
Dersom A havner i fengsel, vil det nærmest være gitt at for å kunne oppnå et minimum av sosial aksept vil han måtte tilpasse seg et miljø av kriminelle, og det vil skje ved at han selv adopterer en kriminell holdning. Han har tidligere vist at der han kommer til kort sosialt ved ikke å forstå de sosiale kodene, blir han enten «klovn» eller frustrert over i sinne.
Han var utsatt for en ytterst uheldig – det vil si lite gjennomtenkt og planlagt – tilbakeføring fra et svært velfungerende fosterhjem på Østlandet og til full frihet med egen leilighet; vekslende én til én oppfølging av mange ulike personer; og altfor stor, nærmest ørkesløs frihet uten struktur på X, rett før nærværende straffbare forhold fant sted.
Ved straffutmålingen må det dessuten vektlegges at han erkjente det straffbare forholdet i tingretten, og at saken har tatt tid uten at det er noen god grunn til det.
Forsvareren anfører videre at det ikke vil være riktig å pålegge tiltalte å betale oppreisningserstatning som om han hadde vært en voksen mann da lovbruddet fant sted.
Forsvareren har nedlagt slik påstand:
«A blir å anse på mildeste måte.»
Aktor har sammenfatningsvis anført:
Påtalemyndigheten godtar tingrettens dom i saken, og viser derfor også til vurderingene i tingrettsdommen.
I saker av det alvor som nærværende sak representerer, er det ikke riktig å anvende en samfunnsstraff.
Tiltalte må regnes som en vanlig 18-åring som forventes å ha innebygget klare motforestillinger mot seksuell omgang med barn – fornærmede i saken var bare 13 år og 4 måneder på gjerningstidspunktet. Hva seksualitet angår var tiltalte ikke umoden. Tiltalte var seksuelt erfaren og visste at det aktuelle samleiet var fornærmedes første. Her gjør det seg gjeldende sterke både individualpreventive og allmennpreventive hensyn. Samfunnet har et klart behov for å markere at seksuell omgang med barn er fullstendig uakseptabelt. Lovgiver har ikke åpnet for samfunnsstraff i denne typen saker.
Aktor har nedlagt slik påstand:
«Anken forkastes.»
Bistandsadvokaten har sammenfatningsvis anført:
Bistandsadvokaten kan i resultatet og i det vesentlige tiltre tingrettens vurderinger i saken, og viser derfor også til disse.
Det kreves oppreisningserstatning til fornærmede med hjemmel i skadeserstatningsloven § 3-5 første ledd bokstav b jfr. § 3-3.
Hovedbegrunnelsen i nærværende sak er at fornærmede var altfor ung til å bli utsatt for den krenkelsen som et samleie var. Hun var på det aktuelle tidspunktet bare 13 år og 4 måneder. På den tiden hadde hun i tillegg til at hun fortsatt var et barn, strevet en del på skolen og var preget av at foreldrene var i ferd med å gå fra hverandre.
Fornærmede har i ettertid angret på at hun hadde et samleie. Hun har gitt uttrykk for at hun var for ung, og at hun ikke visste hvordan hun skulle sagt nei.
Fornærmede har dessuten følt seg dårlig behandlet i ettertid av tiltaltes søster som er fornærmedes jevnaldrende og skolevenninne. Selv om konkrete skader ikke er påvist, skal en oppreisningserstatning også ta høyde for mulige senskader selv om disse nå fortoner seg som mer teoretiske.
Bistandsadvokaten har nedlagt slik påstand:
«Anken forkastes.»
Lagmannsrettens vurdering av straffutmålingsspørsmålet:
I tingretten var A satt under tiltale for overtredelse av:
«Straffeloven § 195 første ledd annet straffalternativ
for å ha hatt samleie med barn under 14 år.
Grunnlag:
Søndag 24. april 2011, på egen bolig i — 10 i X, gjennomførte han samleie med B født 0.0.1997. »
I tingretten erkjente tiltalte seg skyldig etter tiltalebeslutningen.
I tingrettens dom heter det for øvrig:
« Skyldspørsmålet.
Tiltalte har erkjent straffskyld for at han til tid og sted som nevnt i tiltalen hadde samleie med B som da var 13 år og 4 måneder. Tiltalte var på handlingstiden 18 år og 6 måneder. Aldersforskjellen er 5 år og 2 mnd. Tiltalte kjente til fornærmedes alder og han visste det var første gangen for henne. Han var og klar over at handlingen var straffbar. Det ble brukt kondom. Saken dreier seg om ett tilfelle av samleie. Det foreligger ingen jevnbyrdighet i alder og utvikling med en aldersforskjell på 5 år og 2 mnd. Spørsmål om modenhet kommer retten noe tilbake til.
B har forklart seg i dommeravhør og i stor utstrekning henviser tiltalte til hennes forklaring og bekrefter at hun forklarer seg sannferdig. Retten legger derfor stor vekt på det hun forklarer om den seksuelle kontakten og om opptakten til denne, som skjedde i påsken 2011.
Da det har noe betydning for straffutmålingen gir retten en kort fremstilling av hvordan denne kontakten oppsto og utviklet seg.
Fornærmede hadde en venninne i parallellklassen som er søster til tiltalte. Gjennom henne fikk fornærmede kontakt med tiltalte og de begynte å se en del til hverandre rundt påsketider 2011. Det var og andre unge jenter i kretsen rundt tiltalte. For retten fremstår det som åpent om det og var seksuell kontakt med en annen ung jente, men forholdet er henlagt av påtalemyndigheten. Forholdet mellom tiltalte og fornærmede er ikke beskrevet som et kjæresteforhold fra noen av dem, men mer et vennskapsforhold som etter hvert ble mer seksualisert. Fornærmede forklarer at de ikke hadde truffet hverandre så mange ganger før de ‘kysset litt og sånt’. Om opptakten til samleie forklarer fornærmede at de gikk hjem til tiltalte, som da bodde i et barnevern/ungdomstiltak, og de hadde seksuell omgang på en sofa der. Retten har ikke inntrykk av at samleie egentlig var planlagt, men at det bare skjedde. Tiltalte hadde med kondom som han i retten forklarer med at det var alltid noe han hadde i lommen. I retten forklarer tiltalte at det var opp til fornærmede om det skulle skje eller ikke. Han spurte henne flere ganger om hun ville, hvilket hun bekreftet, og da hadde ikke tiltalte særlige motforestillinger mot å gjennomføre samleie. Om selve samleie skjedde det vaginalt med kondom. Han hadde utløsning, men er usikker på om han da var inni henne. Samleie ble avbrutt av en telefonsamtale og fornærmede fikk det travelt og måtte gå.
Saken kom opp etter at et rykte begynte å spre seg og det var etter hvert fornærmedes far som kontaktet politiet.
Tiltalte og fornærmede hadde og kontakt på facebook og noen meldinger er lagt frem i retten. Kontakten har litt ‘kjærestepreg’ men er ikke utpreget seksuelt i innhold. Det går mye på kontakt han blir beskyldt for å ha hatt med andre jenter. Tiltalte beskyldte imidlertid på sin side fornærmede for å ha fortalt andre om den seksuelle kontakten mellom dem. Hun bestrider det og sier at hun ikke har snakket med noen. Denne del avsluttes på denne måte i meldinger fra 26.04.2011 (2 dager etter samleie hadde funnet sted); Fra A ‘ok, men husk at vi ikke har pult om mora di spør.’ Fra B ‘jaja !!’ Fra A ‘faen;s5 jeg risikerer fengsel’ Fra B ‘Jeg sier vi ikke har gjort noe som helst’. Fra A ‘bra’. Fra B ‘jeg holder helt kjeft’ […]
Tiltalte blir etter dette dømt for overtredelse av straffeloven § 195 første ledd annet straffalternativ. Både de subjektive og objektive vilkår for straff er oppfylt.
Straffutmåling
Det skal etter dette utmåles en straff for ett samleie mellom en jente på 13 år og 4 mnd og en gutt på 18 år og 6 mnd. Om det generelle utgangspunkt for straffutmålingen henviser retten særlig til Rt 2012 side 1261. I dommen er det og en gjennomgang av forarbeidene og bakgrunnen for den økte minstestraffen fra 2 til 3 års fengsel som skjedde 25. juni 2010 jf lov 25. juni 2010 nr 46. I følge Høyesterett skal endringen skje umiddelbart etter at loven trådte i kraft. Det skal altså ikke skje noen gradvis tilnærming til et høyere straffenivå slik som lagmannsretten la til grunn i dommen som var til prøving i Høyesterett. Om dette sier Høyesterett i avsnitt (30);
‘Her kan jeg ikke følge lagmannsretten. Som det fremgår foran, har ikke lovgiver lagt opp til at det skal skje en gradvis overgang til det høyere straffnivået som er forutsatt ved lovendringen etter at lovendringen er trådt i kraft. Dette støter ikke an mot overordnede normer, og da må domstolene lojalt følge opp de retningslinjene som er lagt ved lovendringen. En slik straff fremstår som streng, og blir vesentlig strengere enn det Høyesterett før lovendringen har ansett som passende. Men loven ble endret nettopp for å bringe straffene opp på det lovgiver anser som det ønskede nivå, så raskt som mulig, jfr. Prop. 97 L (2009-2010) side 5. Også i de foran nevnte dommene, Rt-2009-1412 avsnitt 22 og Rt-2011-734 avsnitt 11, er det lagt til grunn at domstolene etter ikrafttredelsen av lovendringene som tar sikte på å skjerpe straffen, plikter å bygge på nivåene som er forutsatt ved lovendringen.’
Om det generelle utgangspunkt for straffutmålingen ved seksuell omgang ved samleie med noen under 14 år henviser retten videre til dommen avsnitt (21) flg;
‘(21) Jeg går så over til å se på hvilke retningslinjer lovforarbeidene inneholder for straffutmålingen ved seksuelle overgrep mot barn under 14 år.
(22) På side 25 i Prop. 97 L (2009-2010) oppsummerer departementet sin gjennomgåelse av rettspraksis før lovendringen, og fremhever særlig følgende:
«[s]traffnivået for seksuell omgang med barn under 14 år […] ligger i nedre sjikt av strafferammene. I hovedsak synes straffnivået å ligge i sjiktet mellom fengsel i 1-2 år. I mange tilfeller gjøres deler av straffen betinget. I saker hvor minstestraffen på fengsel i 2 år kommer til anvendelse, det vil si hvor den seksuelle omgangen har vært samleie, er den utmålte straffen som oftest lite over minstestraffen.
[…]Departementet mener straffnivået for seksuell omgang med barn under 14 år, bør skjerpes.»
(23) Om det ønskete straffnivået heter det videre på side 25-26:
«Det er […] en forutsetning at minstestraffen bare skal anvendes for de minst alvorlige sakene, […]. I normaltilfellene bør straffnivået ligge godt over minstestraffen […]
Departementet mener normalstraffnivået i saker hvor minstestraffen kommer til anvendelse, bør være rundt fengsel i 4 år. Det klare utgangspunktet er at straffen skal være ubetinget.
Der det foreligger skjerpende omstendigheter, må straffnivået være høyere.
Det skal sterke formildende omstendigheter til for å utmåle en mildere straff enn fengsel i 4 år. Det kan likevel tenkes tilfeller der også minstestraffen på fengsel i 3 år vil være streng. Departementet mener disse tilfellene avhjelpes ved adgangen til å gå under minstestraffen, jf. § 55, § 56 og § 59. I tillegg kommer adgangen til å gjøre deler av straffen betinget, noe som kan være aktuelt hvor gjerningsmannen er så vidt over 18 år og fornærmede er nær 14 år, og det er et kjæresteforhold mellom dem, jf. Rt-2005-1274.
Departementet vil bemerke at det forhold at det ikke foreligger skjerpende omstendigheter, ikke kan anses som noen formildende omstendighet som kan gi grunnlag for å fravike normalstraffnivået. […]
At den seksuelle omgangen har vært frivillig, kan ikke være en formildende omstendighet i straffutmålingen ettersom straffebestemmelsen nettopp bygger på den forutsetning at mindreårige ikke kan gi samtykke til seksuelt samkvem.»
Normalstraffnivået på 4 års fengsel vil være i tilfeller hvor gjerningsmannen er over 18 år. I saken her er altså utgangspunktet et normalstraffnivå på 4 års fengsel og med en minstestraff på 3 års fengsel som i utgangspunktet skal være ubetinget. Er gjerningsmannen under 18 år er det rom for større fleksibilitet jf straffeloven § 55 og adgangen til å gå under minstestraffen og til en mildere straffart. Det er domfeltes alder på gjerningstiden som er avgjørende. Det er ingen gradvis økning til normalstraffen dersom gjerningsmannen først er over 18 år, men det kan være rom for å gjøre deler av straffen betinget dersom gjerningsmannen såvidt er over 18 år og fornærmede er nær 14 år og det er et kjæresteforhold, jf side 25 og 26 i proposisjonen. Retten kan ikke se at disse betingelser fullt ut er til stede i saken her.
Det er intet kjæresteforhold men et mer flyktig vennskap som og går på at man utforsker noe seksualitet. Retten legger imidlertid noe vekt på at forbindelsen er mer enn helt flyktig og at forbindelsen ikke kun dreiet seg om sex og kontakt i den forbindelse, som en har sett fra andre saker for domstolen hvor minstestraffen er anvendt uten at det har vært grunnlag for deldom. Tiltalte er ikke så vidt over 18 år, men midt mellom 18 og 19 år. Fornærmede er ikke nær 14 år når det er 8 mnd til hun fyller år. Hun er nærmere 12 år enn hun er 14 år og er i så henseende et barn. Slik fremstår hun og i dommeravhøret.
Straffutmålingen er vanskelig fordi det fremstår som for strengt å utmåle en ubetinget reaksjon på rundt 3 års fengsel slik aktor har lagt ned påstand om. Når aktor legger ned påstand om minstestraff, ligger det i det en erkjennelse av at normalstraffen på 4 års fengsel blir for streng. Forsvarers påstand om en fullt ut betinget dom eller bruk av samfunnsstraff kan, slik retten ser det, åpenbart ikke føre frem. Bruken av samfunnsstraff må her uansett være utelukket fordi den alternative straffen uansett er strengere enn fengsel i 1 år, jf straffeloven § 28a bokstav a. Bruken av en fullt ut betinget reaksjon vil være å gå helt på tvers av de klare føringer som ligger i lovgivers ønske om et skjerpet straffenivå, og er på ingen tilstrekkelig for å ivareta de allmennpreventive hensyn. Det er barnet som skal ha beskyttelse og det fremgår med tydelighet at fornærmede angrer på handlingen, og hun erkjenner i dommeravhøret at hun var alt for ung.
Når retten er kommet til at 1 år og 6 måneder av straffen skal gjøres betinget er det med følgende begrunnelse;
Det foreligger en sak fra Agder lagmannsrett LA-2012-37186 som har betydelig interesse fordi den illustrerer det dilemma som oppstår i spenningen mellom domstolens plikt til å fastsette en forsvarlig reaksjon i møte med en lovgiver, som ved bruk av minstestraffer, i betydelig grad skjerper det straffenivået som hittil har vært regnet som normalstraffen ved tilsvarende lovbrudd.
Saken er og interessant fordi den ble anket til Høyesterett som nektet anken fremmet.
Faktum i lagmannsrettens dom er ikke ulikt saken her; Domfelte og fornærmede hadde en mer flyktig forbindelse. Hun ble betatt av ham og de hadde kontakt via facebook, sms og telefon. Hun var i hans leilighet ved flere anledninger og hun ble forelsket. De hadde ett samleie og det ble brukt kondom. De var begge enige om at forholdet skulle holdes skjult. Forholdet ble oppdaget via helsesøster som fornærmede fortalte det til, i tillit til at hun hadde taushetsplikt. Forholdet ble ikke erkjent av domfelte som og anket over skyldspørsmålet. Domfelte var 18 år og 10 mnd da forholdet fant sted og fornærmede var akkurat fylt 13 år. Det er mao noe mer sprik i alder enn i saken mot A. Det sentrale i lagmannsrettens begrunnelse for å gi deldom er følgende som siteres fra dommen;
‘Tiltalte var 18 år og 10 måneder da handlingen fant sted. Fornærmede var akkurat fylt 13 år. Hun var forelsket i tiltalte. Selv om tiltalte hadde kjæreste, synes han også å ha vært betatt av fornærmede. At forholdet mellom dem ble holdt skjult, fremstår å være i felles forståelse. Dette ble først kjent ved at fornærmede fortalte om samleiet til helsesøster i forbindelse med vaksinasjon. Fornærmede trodde betroelsen var underlagt taushetsplikt, og ble svært fortvilet da hun forsto at helsesøster ville gå videre med opplysningene. Hun uttalte at hun ikke ønsket tiltalte straffet.
Etter lagmannsrettens syn ligger denne saken ikke i kjerneområdet for hva lovgivers straffskjerpelse tar sikte på å ramme. Av samme grunn bør det ved utmålingen av straffens lengde heller ikke tas utgangspunkt i et normalstraffnivå som vil gjelde for de mer typiske overgrep mot barn under 14 år. Lagmannsretten finner at de allmennpreventive hensyn er tilstrekkelig ivaretatt ved at tiltalte idømmes deldom.’
I saken mot tiltalte her er det heller ikke snakk om noen utnytting i tradisjonell forstand, bortsett sett fra det som ligger i at han som 18 åring, og med kunnskap om den interesse fornærmede har for ham, vet hva han skal spille på for å få henne med på å gå lenger enn det som er lovlig. De hadde og en forbindelse som ikke var helt flyktig og som ikke kun var seksuelt orientert. Retten vil likevel gi uttrykk for at det gjelder en ung pike på grensen til et barn og en ung mann som har seksuell erfaring og som har debutert langt tidligere. Det blir åpenbart helt feil, som tiltalte gjør her, å la fornærmede avgjøre hvorvidt den seksuelle omgang skal skje eller ikke. Som voksen har han en plikt til å avstå fra slike handlinger hvilket han åpenbart er klar over, jf meldingene på facebook.
Det har fra forsvarets side blitt lagt betydelig vekt på at tiltalte er så umoden at han nærmest må likestilles med en 14 til 16 åring i modenhetsnivå. Retten mener dette må nyanseres. Tiltalte har hatt en svært vanskelig barndom og ungdom i fosterhjem og med et betydelig behov for hjelp blant annet for en ADHD diagnose. Han bor i en omsorgsbolig drevet av firmaet Omsorgspartner AS i X og bor nå sammen med sin kjæreste på 17 år og 6 mnd. Det foreligger en personundersøkelse som konkluderer med at tiltalte fremstår som;
… ‘en sosial og populær ung mann, som har god kontakt med sin familie og har mange venner. Kilder bekrefter dette og sier at han er en imøtekommende ung mann med stor omsorg for sine omgivelser … ..Det som er felles i kildenes opplevelse av A er at han har en adferd preget av liten impulskontroll og få grenser. Han har tidligere vist mye sinne og frustrasjon, og personer rundt ham har oppfattet dette som et uttrykk for usikkerhet og behov for rammer. Personundersøker oppfatter at A erkjenner sin problematiske adferd, men han er tydelig på at det ikke er noen gjentagelsesfare.’
Det vil av dette fremgå at tiltalte også har mange gode egenskaper og i retten fremstår han ikke egentlig som spesielt umoden og/eller forsakt, men kognitivt er han antagelig svak pga manglende og avbrutt skolegang. Fra tidligere fosterfar blir han fremstilt som en gutt som mangler grunnleggende basisferdigheter som det å lage mat, ha økonomistyring, husholdering mm. Det er imidlertid intet som tyder på at han er spesielt umoden eller usikker i sin seksualitet som voksen. Han har debutert tidlig og har seksuell erfaring når han innleder forbindelsen til fornærmede. Tiltalte blir av tidligere fosterfar beskrevet som en opportunist; en som tar de muligheter som byr seg og som i liten grad tenker over konsekvensene.
Ved at betydelige deler av straffen gjøres betinget tas det tilbørlig hensyn til at saken ikke er i kjerneområdet for lovgivers intensjoner med straffskjerpelsen. Det tas og hensyn til tilståelsen, jf straffeloven § 59 annet ledd, selv om denne først kom under hovedforhandling. Dette momentet mangler i saken for Agder lagmannsrett. Det tas og noe hensyn til de personlige forhold som redegjort for.
Det utmåles etter dette en straff på fengsel i 3 år, hvorav 1 år og 6 måneder gjøres betinget med 2 års prøvetid.»
A, er født 0.0.1992 og bor i X kommune. Han er nå samboende, men har ingen forsørgelsesbyrde. Han er arbeidssøkende. Lagmannsretten kommer ellers nærmere tilbake til hans personlige forhold under straffutmålingen nedenfor.
Lagmannsretten finner at anken blir å forkaste.
Lagmannsretten har ved straffutmålingen særlig sett hen til følgende forhold:
Lagmannsretten bygger på tingrettens vurdering av skyldspørsmålet i saken, og kan i det alt vesentlige slutte seg til tingrettens generelle vurderinger i anledning av straffutmålingsspørsmålet.
Der lagmannsrettens vurderinger klart skiller seg fra tingrettens, er når det gjelder tiltaltes personlige forhold – og da særlig hans utvikling og modenhet på gjerningstidspunktet. Delvis skyldes denne vurderingsforskjellen nok at lagmannsretten er gitt en helt annen dokumentasjon på dette punktet enn det tingretten var.
Barneverntjenesten har vært i kontakt med og hatt tiltak i familien siden A ble født. Det har blant annet vært truffet akutt vedtak. Det er opplyst at A hadde vanskeligheter med å forholde seg til andre allerede fra 1-3-årsalderen. Samspill med andre barn var vanskelig for ham, han kunne både bite, klore og spytte. Dette skjedde både i konfliktsituasjoner og i tilsynelatende positive lekesituasjoner. Det er beskrevet at han i liten grad klarte å korrigere egen adferd, og at han hadde vansker med å se konsekvenser. Inntil 12-årsalderen ble han nærmest holdt fast. Han har hatt flere opphold i barneverninstitusjoner. Han har dels hatt en utagerende adferd med mye utprøving av grenser både seksuelt og ved ildspåsettelser. Hans omgangskrets ble som hans jevnaldrende i stadig større grad vokste fra ham, yngre barn. Dette av den enkle grunn at det var dem han greit kunne kommunisere med og fungere på nivå med. Slik sett er overgrepet i nærværende sak ikke overfor en jente som det var unaturlig for ham å omgås med, det uakseptable var at han forledet henne til et samleie.
A henger klart etter andre i modenhet og utvikling og lærer langsommere enn andre. Det skal isolert sett ikke være noe i veien med hans intellektuelle kapasitet, men funksjonsmessig i hverdagen og sosialt sett trenger han mye tid og meget klare rammer.
Da A flyttet inn i fosterhjem 17. april 2008 i familiehjemmet C og D på et mindre sted på Østlandet, ble det skapt en relativt rigid struktur rundt ham som besto i at han i betydelig grad var underlagt voksenkontroll også i fritiden og i forhold til fritidsaktiviteter. Utfordringene knyttet til A på hjemmebane, gikk hovedsakelig på å være tett nok på ham hele tiden. Han var i liten grad i stand til å regulere egen adferd i sosiale situasjoner hvor voksenkontroll og veiledning manglet.
A utviklet et godt og nært forhold til sine fosterforeldre og ble glad i dem. Det var også god kontakt mellom fosterforeldrene og As biologiske foreldre på X. Han gjennomførte de to første klassetrinnene på videregående skole og begynte på læretid.
Ved oppnådd myndighetsalder fikk A et for ham ytterst uheldig tilbud. Det vil si han ble tilbudt å forlate det svært velfungerende fosterhjemmet og komme tilbake til hjembygden X hvor han skulle få egen leilighet og full frihet selv om han også fikk én til én oppfølging av mange ulike personer organisert av barnevernet. Dermed forsvant de rigide rammene. Skolegang og læretid opphørte, og det ble atter behov for å agere «klovn» eller resultatet av sosial tilkortkommenhet ble sterk frustrasjon. Det tilbudet A fikk ved oppnådd myndighetsalder, burde han slik lagmannsretten vurderer det, ikke vært gitt ganske enkelt fordi han ikke er så moden og ferdig utviklet som voksen mann som 18-åringer flest. For ham var dette et tilbud som han ikke var voksen nok til å takke nei til hensett til de store negative konsekvensene som det også hadde for ham.
Nå som A igjen har helkontinuerlig én til én oppfølging av en stabil voksen mann som han kommer vel overens med, går det igjen fremover for tiltalte. Han har fått samboer; de har en hund; de bor i en egen vernet leilighet; han har tatt truckfører bevis samt førerkort; han er svært opptatt av å «skru på biler»; og han søker arbeid i samarbeid med NAV. Tiltaltes personkontakt som følger ham hele tiden, hjelper A med å innarbeide gode rutiner for selv en dag å kunne håndtere en vanlig hverdag. Fortsatt er tiltaket i regi av barnevernet, og omsorg fra barnevernet vil kunne vedbli inntil tiltalte fyller 23 år.
Lagmannsretten er på denne bakgrunn ikke enig med tingretten i at A kan vurderes som andre på samme aldrer på gjerningstidspunktet. Han var på ingen måte jevnbyrdig i alder og utvikling med fornærmede, men han manglet mye i utvikling for å kunne jevnstilles med en helt vanlig ung mann på nesten 18 ½ år.
På denne bakgrunn finner lagmannsretten at det ideelle i nærværende sak ville vært om tiltalte kunne idømmes en betinget fengselsstraff på ett år og seks måneder samt samfunnsstraff motsvarende ett år og seks måneders fengsel. Dette for å kunne tydeliggjøre overfor tiltalte det fullstendig uakseptable i hans adferd, la soningen bli brukt til å bygge ham opp for å mestre et hverdagsliv og samtidig skåne ham for de belastninger som et fengselsopphold – kanskje uopprettelig – vil kunne påføre ham.
Straffeloven § 28a lyder imidlertid blant annet slik:
«Samfunnsstraff kan idømmes i stedet for fengselsstraff når
a) det ellers ikke ville ha blitt idømt strengere straff enn fengsel i 1 år,
b) hensynet til straffens formål ikke taler mot en reaksjon i frihet, og
c) lovbryteren samtykker og har bosted i Norge.
Første ledd bokstav a kan fravikes når den straff som ellers ville ha blitt idømt, helt eller delvis ville ha vært betinget, når lovbryteren var under 18 år på handlingstidspunktet, og ellers når sterke grunner taler for at samfunnsstraff idømmes.
…
Sammen med samfunnsstraff kan det idømmes
a) bot, selv om bøter ellers ikke er fastsatt som straff for lovbruddet, eller
b) ubetinget fengselsstraff på inntil 60 dager når særlige grunner tilsier det.»
Lagmannsretten finner følgelig ikke å kunne kombinere betinget fengsel med samfunnsstraff. Dette selv om reaksjonsformen skreddersydd samfunnsstraff med hjemmel i første ledd jfr. annet ledd etter lagmannsrettens vurdering ville kunne funnet anvendelse i saken.
Lagmannsretten finner videre at lovbruddet er for alvorlig til at det kan utmåles en fullt ut betinget fengselsstraff i saken. Det sistnevnte både fordi tiltalte selv neppe vil forstå betydningen av en slik straff og av allmennpreventive grunner.
Lagmannsretten har ved utmålingen av straffen hensyntatt at A erkjente straffeskyld i tingretten hvilket først og fremst har hatt den positive virkningen at det har redusert belastningen for fornærmede i saken. Videre har lagmannsretten hensett til at det har gått ubegrunnet lang tid fra det straffbare forholdet og til iretteføringen av samme i tingretten. Begge elementer har bidradd til at lagmannsretten finner at deler av fengselsstraffen skal gjøres betinget.
Lagmannsretten er derfor blitt stående ved at den straffen som tingretten utmålte, bør bli stående. Lagmannsretten vil imidlertid på det sterkeste henstille til at Kriminalomsorgen forsøker å skreddersy et soningsopplegg for domfelte i forlengelsen av de hensyn som ligger under straffegjennomføringsloven § 12 jfr. § 11 (unge lovbrytere under 18 år). Tiltalte i nærværende sak står fortsatt under barnevernets omsorg og det er sterke grunner til det selv om han nå er 20 ½ år gammel. As fremtidige mestring av eget liv og relasjon til medmennesker vil i høy grad avhenge av at han får beholde adekvat hjelp og ikke utsettes for belastninger som kan ødelegge det som er bygget opp så langt.
Erstatning til fornærmede
I tingrettens dom er oppreisningsspørsmålet vurdert som følger:
«Tiltalte blir dømt til en straff av fengsel i 3 år for overtredelse av straffeloven § 195 første ledd annet straffalternativ. Det er krevd oppreisning fra bistandsadvokaten begrenset oppad til 75 000 kroner. Hjemmel for kravet er skadeserstatningsloven § 3-5 første ledd bokstav b) jf § 3-3. Det fremgår av bestemmelsene at oppreisning kan gis blant annet for krenkelser som nevnt i straffeloven § 195. Det foreligger etter dette et grunnlag for erstatning og etter praksis gis erstatning dersom vilkårene er til stede. Det er ved en rekke anledninger i rettspraksis tatt stilling til erstatning for tilsvarende forhold. Av interesse er Høyesteretts dom i Rt-2004-1068 fordi den illustrerer hvordan domstolen ser på frivillighet fra offerets side og hvorvidt det skal ha betydning for størrelsen på oppreisningsbeløpet. Høyesterett skriver i avsnitt (36)
‘Det er åpenbart at barnets, eller den unges, deltagelse i handlingen i det typetilfellet som jeg her ser på, er av en annen karakter enn når det gjelder overgrep overfor barn på fire-fem år. Men bestemmelsen i straffeloven § 195 er satt for å verne mindreårige mot å bli utnyttet seksuelt, og det klare utgangspunktet også ved utmåling av oppreisningserstatning må være at ansvaret ligger hos den voksne. Å sette ned erstatningen fordi den unge frivillig har deltatt i handlingen, kan derfor som hovedregel ikke være aktuelt, og jeg ser det som utvilsomt at det ikke bør gjøres i vår sak.’
Når det gjelder nivået ellers er retten enig med bistandsadvokaten i at passende beløp her er kroner 75 000. Det er ikke påvist spesielle skader eller negative følger for fornærmede etter overgrepet, men som sagt hun angrer, og erkjenner at hun var for ung. Det er og blitt snakk om det i hennes nærmiljø noe som plager henne på skole og i vennekretser. De mer langsiktige virkninger er vanskelig å overskue.
For øvrig er oppreisningsbeløpet tilsvarende det som ble gitt i Agder lagmannsrett og som retten ellers har henvist til.»
Skadeserstatningsloven § 3-5 fastsetter:
«Den som forsettlig eller grovt aktløst har
a) voldt skade på person eller
b) tilføyd krenking eller utvist mislig atferd som nevnt i § 3-3,
kan – uansett om det ytes menerstatning etter § 3-2 eller standardisert erstatning etter § 3-2 a – pålegges å betale fornærmede en slik engangssum som retten finner rimelig til erstatning (oppreisning) for den voldte tort og smerte og for annen krenking eller skade av ikkeøkonomisk art. Ved krenking eller mislig atferd som nevnt i straffeloven §§ 195, 196 og 200 tredje ledd, skal det ved utmålingen av oppreisning særlig legges vekt på handlingens art, hvor lang tid forholdet har pågått, om handlingen er et misbruk av slektskapsforhold, omsorgsforhold, avhengighetsforhold eller tillitsforhold, og om handlingen er begått på en særlig smertefull eller krenkende måte.»
I nærværende sak er det krevet erstatning til fornærmede etter bestemmelsen i første ledd bokstav b. Bestemmelsen gir retten en fakultativ adgang til å utmåle erstatning. Men dette må nå på grunnlag av rettspraksis oppfattes slik at når vilkårene for oppreisning er innfridde, har skadelidte krav på oppreising. Likevel slik at kravet kan settes til null der dette er rimelig, og der det heller ikke vil stride mot prinsippet om at like tilfeller skal bedømmes likt.
Vilkårene etter første ledd bokstav b er at «[tiltalte] forsettlig eller grovt aktløst» har «tilføyd krenking eller utvist mislig atferd som nevnt i § 3-3 [overfor fornærmede]». I nærværende sak har tiltalte forsettlig tilføyd B, født 0.0.1997, krenking og utvist mislig atferd som nevnt i § 3-3 overfor henne. B var bare 13 år og 4 måneder gammel på gjerningstidspunktet. Hun var fortsatt et barn da samleiet fant sted, og skulle etter loven vært fullt ut beskyttet mot å bli invitert til slik seksuell omgang. Hun som andre barn i samme alder, hadde ikke utviklet en grad av modenhet og voksen innsikt som gjorde det mulig for henne å forholde seg til en slik invitasjon. Som B selv har uttrykt det senere overfor sin mor, så visste hun ikke hvordan hun skulle si nei. Loven stiller intet tilleggskrav om at det eller de straffebud som tiltalte er dømt for overtredelse av, også skal inneholde et vilkår om skadefølge. Heldigvis er det ikke så langt konstatert noen andre ettervirkninger av forholdet enn at fornærmede har vegret seg for å gå til X sentrum og er mer inne enn før. Dette skal imidlertid skyldes at fornærmedes jevnaldrende venninne som er søster til tiltalte, skal ha vært ufin mot fornærmede etter hendelsen. Det sistnevnte har tiltalte sagt at han har grepet fatt i og han understreket i retten etter vitneforklaringen til fornærmedes mor at han selv ikke vil kontakte fornærmede om de treffes, og at han bestemt har forlangt at hans søster avstår fra enhver krenkelse av fornærmede. En oppreisningserstatning må imidlertid ta høyde også for mulige fremtidige skadevirkninger selv om disse som i nærværende sak synes nærmest teoretiske.
Erstatningsbestemmelsen er en sivilrettslig konsekvens av den skadevoldende handlingen. Se eksempelvis Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt-2006-743 som gjaldt overtredelse av straffeloven § 200 annet ledd.
Sentralt ved utmålingen av erstatningen står art, grad og omfang av den krenkelsen som det er tale om. Dels objektivt sett, og dels fornærmedes opplevelse av det. I nærværende sak dreier det seg om ett samleie, der hele krenkelsen – og den er betydelig nok – er at det er en aldersforskjell på 5 år og 2 måneder mellom partene og fornærmede var bare 13 år og 4 måneder gammel da det fant sted. For øvrig var kontakten mellom partene ikke avgrenset til eller foranlediget av et seksuelt motiv fra tiltaltes side. Partene kom i kontakt med hverandre gjennom tiltaltes yngre søster og tiltalte og fornærmede hadde det hyggelig sammen i form av sedvanlige ungdomsaktiviteter. Det var ingen elementer av vold, tvang eller krenkelse i saken utover at fornærmede bare var 13 år og 4 måneder gammel og derved klart for ung til å havne i den situasjonen som hun gjorde. Overgrepet fant sted i tiltaltes hjem, det dreier seg om ett samleie og det ble brukt kondom. Skadevolderens skyld og klanderverdige adferd ut over minstekravet for ansvar er etter rettspraksis viktig ved utmålingen av erstatningens størrelse.
De hensyn som taler for at tiltalte i saken foreslås særbehandlet som angitt under avsnittene om straffutmålingen, endrer ikke det forholdet at fornærmede har vært utsatt for et overgrep som hun skulle vært skånet for. Lagmannsretten anser dessuten at en oppreisningserstatning til fornærmede kan være med å tydeliggjøre overfor tiltalte at hans handling var fullt ut lovstridig og helt uakseptabel uten at dette er et moment ved selve utmålingen av erstatningen.
På bakgrunn av det som ovenfor er sagt om omstendighetene i nærværende sak, skjønner lagmannsretten at oppreisningserstatning til fornærmede passende kan settes til kroner 75 000. Anken over oppreisningserstatningen blir derfor å forkaste.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
Straffutmålingen:
Anken forkastes.
Erstatning til fornærmede:
Anken forkastes.
